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É possível a condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante?

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A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:

Débora foi abordada pela polícia em via pública.

Os agentes encontraram com ela um papelote de cocaína.

Ao realizar vistoria no veículo, os policiais localizaram mais dois papelotes.

Os policiais se dirigiram até a casa de Débora e lá encontraram outro papelote.

Débora foi presa em flagrante e denunciada pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

Os policiais militares, ao serem ouvidos em juízo como testemunhas, declararam que Débora, no momento da abordagem, confessou que vendia drogas.

No seu interrogatório, a ré confirmou a propriedade das drogas, mas alegou que seriam destinadas ao seu consumo.

O juiz condenou a ré utilizando como argumento o fato de que ela teria confessado a prática do crime no momento da prisão.

 

Para o STF, a condenação deve ser mantida?

NÃO.

Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.

STF. 2ª Turma. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/5/2021 (Info 1016).

 

Preso deve ser informado do direito de ficar calado

A CF/88 determina que as autoridades estatais informem os presos que eles possuem o direito de permanecer em silêncio:

Art. 5º (…)

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

 

O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.

A cláusula constitucional do direito ao silêncio guarda semelhanças com o “aviso de Miranda” (Miranda warning) do direito norte-americano.

 

Miranda warning

Conforme explica Leonardo Barreto Moreira Alves:

“Nesse contexto, interessante registrar que, nos Estados Unidos, há o instituto conhecido como Miranda warning ou Miranda rights (aviso de Miranda ou advertência de Miranda), que consiste na leitura dos direitos do preso feita pelo policial no momento da prisão, sob pena de se invalidar tudo aquilo que for dito pelo agente. Tal instituto tem origem no julgamento Miranda V. Arizona, realizado pela Suprema Corte norte-americana em 1966, em que se decidiu, por 5 (cinco) votos a 4 (quatro), que as declarações prestadas pela pessoa presa à polícia não teriam qualquer valor a não ser que ela fosse claramente informada 1) que tem o direito de ficar calada; 2) que tudo o que for dito pode ser utilizado contra ela; 3) que tem direito à assistência de defensor constituído ou nomeado.” (Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 102).

 

þ (Promotor MP/GO 2014) Em audiência especialmente designada para o interrogatório do réu F. Kafka, o magistrado Edmund. M. deixou de informar-lhe, antes do início do ato, acerca de seu direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe fossem formuladas”. Nas pegadas do entendimento adotado pelo STF quando do julgamento do HC 82.463, a ausência dessa informação, por si só, acarreta a nulidade do ato processual, com o consequente desentranhamento do respectivo termo de interrogatório. Assim, pode-se dizer que a cláusula constitucional do direito ao silêncio guarda semelhanças com o “aviso de Miranda” do direito norte-americano. (certo)

 

Voltando ao caso concreto

No caso concreto, os responsáveis pela prisão não informaram a ré sobre seu direito de permanecer em silêncio.

Segundo o Min. Gilmar Mendes, esse alerta sobre o direito ao silêncio deve ser feito não apenas pelo Delegado, durante o interrogatório formal, mas também pelos policiais responsáveis pela voz de prisão em flagrante. Isso porque a todos os órgãos estatais impõe-se o dever de zelar pelos direitos fundamentais.

A falta da advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova obtida a partir dessa confissão.

Existe outro julgado recente no mesmo sentido:

(…) 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito.

  1. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. (…)

STF. 2ª Turma. RHC 192798 AgR, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 24/02/2021.

 

A falta da advertência quanto ao direito ao silêncio é causa de nulidade absoluta?

O julgado acima comentado não aborda expressamente o tema. No entanto, existem julgados do próprio STF e do STJ afirmando que essa nulidade seria relativa e, portanto, dependeria da comprovação do prejuízo no caso concreto, além de estar sujeita à preclusão:

(…) A aventada nulidade, por não observância ao direito ao silêncio, e sua repercussão em toda cadeia processual, não se afigura evidente de plano, tanto por incidência, à espécie do princípio da pas de nulitte sans grief, como por demonstrada a preclusão da tese arguida. (…)

STF. 2ª Turma. RHC 182519 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 08/04/2021.

 

(…) INTERROGATÓRIO – DIREITO AO SILÊNCIO – ADVERTÊNCIA.

Vício decorrente da ausência de advertência, em interrogatório, do direito de permanecer em silêncio há de ser aferido consideradas as circunstâncias do caso concreto, não surgindo configurado uma vez acompanhado o acusado de advogado, o qual não manifestou inconformismo.

NULIDADE – INTERROGATÓRIO – OPORTUNIDADE. Nulidade referente a interrogatório deve ser alegada de imediato, implicando preclusão a ausência de protesto oportuno.

STF. 1ª Turma. HC 144943, Rel. Marco Aurélio, julgado em 30/11/2020.

 

(…) 4. No que concerne à alegada nulidade do depoimento prestado perante a autoridade policial, em virtude da ausência de informação a respeito do direito de permanecer em silêncio, consigno que, no moderno processo penal, eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da efetiva demonstração do prejuízo, o que não foi sequer indicado no presente recurso. Nesse contexto, a simples alegação de que o recorrente não foi alertado do seu direito ao silêncio, em nada repercute sobre a higidez processual. (…)

STJ. 5ª Turma. RHC 77.238/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 11/05/2021.

 

(…) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo. (…)

STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 608.751/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/03/2021.

 

Fonte: Dizer o Direito

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