Publicado em Deixe um comentário

680: É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores com o conhecimento do outro

Informativo: 680 do STJ – Processo Penal

Resumo: As inovações do Pacote Anticrime na Lei n. 9.296/1996 não alteraram o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

Comentários:

Conforme dispõe o art. 5º, inc. XII, da CF/1988, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Com o fim de regulamentar a parte final do dispositivo constitucional, a Lei 9.296/1996 anuncia logo no seu artigo inaugural:

“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”.

Em que pese o dispositivo fazer referência somente à interceptação das comunicações telefônicas (abrangendo o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática), outros meios extraordinários de captação de conversas chamam a atenção. Vejamos, em resumo, suas definições.

• Interceptação de conversa telefônica: é realizada por terceira pessoa, que atua sem o conhecimento dos interlocutores.

• Escuta telefônica: é a captação da conversa realizada por terceiro, mas com a ciência de um dos interlocutores.

• Gravação telefônica, realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro.

A interceptação telefônica, sem dúvida, demanda autorização judicial. A gravação telefônica dispensa a ordem judicial, pois nela não há a figura do terceiro. A escuta, por sua vez, desperta indisfarçável controvérsia, havendo precedentes do STF que nela identificam uma espécie de interceptação, já que realizada por terceiro:

“IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito –, mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina – ainda quando livre o seu assentimento nela – em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido” (HC 80.949, j. em 30/10/2001).

Vale ressaltar, no entanto, que no HC 161.053/SP o STJ, durante os debates entre os ministros, concluiu que, para a escuta, não seria necessária autorização judicial.

Quando ambientais, as três formas dispensavam ordem judicial. A Lei de Abuso de Autoridade, contudo, ao dar nova redação ao art. 10 da Lei 9.296/1996, mudou o cenário. Vejamos o quadro comparativo abaixo :

Lei 13.869/2019 Lei 9.296/1996
“Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a execução de conduta prevista no caput com objetivo não autorizado em lei.” (NR)

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. 

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

 

 

Percebe-se da comparação que a Lei 13.869/2019 se valeu do único tipo incriminador da Lei 9.296/1996 para condicionar não somente a interceptação telefônica, mas também a escuta ambiental a prévia autorização judicial. Com a vigência da Lei 13.964/19, o cenário muda novamente, pois o legislador resolveu punir, de forma independente (art. 10-A), a captação ambiental (interceptação e escuta), revogando, nesse ponto, o art. 10 da Lei 9.296/1996:

Lei 13.964/2019
Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.

§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.

As alterações legais não abrangem, porém, a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, na presença mas sem o conhecimento do outro. Neste caso, não há necessidade de autorização judicial:

“Na hipótese, depois de firmado acordo de colaboração premiada ocorreu a gravação ambiental de conversa realizada por um dos interlocutores, em repartição pública, sem o conhecimento dos outros, o que, apesar de clandestina, não consubstancia prova ilícita, conforme reconhecido pela jurisprudência deste Superior Tribunal.

Atualmente, existe tratamento diferenciado na jurisprudência entre: a) interceptação – captação de comunicação alheia e sem conhecimento dos comunicadores, de forma sub-reptícia; b) escuta – captação de conversa, por terceiro, com o consentimento de um dos interlocutores e c) gravação – captação feita por um dos próprios comunicadores sem que o outro saiba.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a gravação ambiental realizada por colaborador premiado, um dos interlocutores da conversa, sem o consentimento dos outros, é lícita, ainda que obtida sem autorização judicial, e pode ser validamente utilizada como meio de prova no processo penal.

No mesmo sentido é o precedente do Supremo Tribunal Federal, exarado na QO-RG RE 583.937/RJ, de que, desde que não haja causa legal de sigilo, “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (Tema 237).

Na oportunidade, o Colegiado concluiu que a disponibilização de conteúdo de conversa por partícipe, emissor ou receptor, significaria apenas dispor daquilo que também é seu, sem que se possa falar em interceptação, sigilo de comunicação ou de intromissão furtiva em situação comunicativa. Não se delimitou que a gravação de conversa por um dos participantes do diálogo seria lícita somente se utilizada em defesa própria, nunca como meio de prova da acusação.

É mister ressaltar, ainda, que a Lei n. 9.296, de 24/7/1996, mesmo com as inovações trazidas pela Lei n. 13.964/2019, não dispôs sobre a necessidade de autorização judicial para a gravação de diálogo por um dos seus comunicadores.

Consta, em dispositivo novo da Lei n. 9.296/1996 (art. 10-A, § 1º) que não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.

Remanesce a reserva jurisdicional apenas aos casos relacionados à captação por terceiros, sem conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da privacidade, protegida constitucionalmente” (HC 512.290/RJ, j. 18/08/2020).

Fonte: Meu Site Jurídico

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *