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Lei 13.934/2019: regulamenta o contrato de desempenho, previsto no § 8º do art. 37 da Constituição Federal

Foi publicada hoje a Lei nº 13.934/2019, que regulamenta o contrato referido no § 8º do art. 37 da Constituição Federal, denominado “contrato de desempenho”, no âmbito da administração pública federal direta de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas federais.

Vamos entender melhor o tema.

O chamado “contrato de gestão” previsto no § 8º do art. 37 da CF/88

O art. 37, § 8º da CF/88 prevê que…

  • a autonomia gerencial (administrativa), orçamentária e financeira

  • dos órgãos e entidades da administração pública direta e indireta

  • poderá ser ampliada

  • caso os administradores desses órgãos e entidades

  • assinem um “contrato” com o poder público

  • e nesse ajuste se obriguem a cumprir determinadas metas de desempenho.

Veja a redação do dispositivo:

Art. 37 (…)

  • 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

A doutrina denominava esse instrumento de “contrato de gestão”.

Vejam como Ricardo Alexandre e João de Deus explicam, com extrema didática, o tema:

“O contrato de gestão, também conhecido por acordo-programa, é uma espécie de ajuste feito entre, de um lado, a Administração Direta e, de outro, órgãos da própria Administração Direta ou entidades da Administração Indireta ou, ainda, entidades do chamado Terceiro Setor. O objetivo do contrato de gestão é o atingimento de determinadas metas de desempenho pelos órgãos ou entidades em troca de determinado benefício concedido pelo Poder Público.

A menção expressa ao contrato de gestão na Constituição Federal ocorreu com a alteração promovida pela EC 19/1998, que introduziu o § 8º no art. 37 da Carta Magna (….)

Como se percebe, o dispositivo constitucional menciona apenas a palavra contrato, sem qualificá-lo expressamente como “de gestão”. Não obstante, conforme entendimento unânime da doutrina, o “contrato” a que alude o § 8º no art. 37 da Constituição Federal é o “contrato de gestão”.

A finalidade última do contrato de gestão é a mesma pretendida pela administração pública gerencial (public management), qual seja a busca da eficiência (melhoria dos resultados qualitativos e quantitativos). Para alcançar a eficiência, o contrato de gestão deve fixar metas de desempenho e conceder maior autonomia às entidades ou órgãos administrativos (flexibilizando os controles rotineiros), passando a priorizar o controle de resultados, feito a posteriori.

(…)

Em resumo, podemos afirmar que o contrato de gestão surgiu como uma das novidades jurídicas implementadas pela Reforma Administrativa, a qual, buscando tornar mais eficiente a prestação de serviços públicos, propôs-se a implantar no Brasil a administração pública gerencial. Dentro desse contexto, o contrato de gestão se constitui em instrumento destinado à concretização do princípio da eficiência, mudando o foco do controle, que deixa de ser os procedimentos e passa a ser os resultados.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 183-184).

Espécies de contrato de gestão

É possível identificar a existência de duas espécies de contrato de gestão. Vou resumi-las abaixo:

Contrato de gestão* do § 8º do art. 37 da CF/88 (contrato de gestão interno ou endógeno) Contrato de gestão da Lei nº 9.637/98 (contrato de gestão externo ou exógeno)
Assinado entre o Poder Público e os administradores dos órgãos entidades da Administração Pública. Assinado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social (OS).

Organização social são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem essa qualificação de “organização social”.

Finalidades:

• ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta mediante a fixação de metas de desempenho para esse órgão ou entidade;

• serve como um dos requisitos necessários para que as autarquias e fundações públicas federais possam ser qualificadas como agências executivas.

A finalidade deste contrato é formar uma parceria com o Poder Público para que a organização social possa ter incentivos para executar suas atividades de ensino, pesquisa científica etc.

No contrato de gestão serão listadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

O contrato de gestão deve ser submetido ao Ministro de Estado da área correspondente à atividade fomentada. Ex: se a OS desenvolve atividades de saúde, quem aprovará o contrato será o Ministro da Saúde.

  • com a Lei nº 13.934/2019 passa a ser chamado de “contrato de desempenho”.

Críticas da doutrina à expressão “contrato”

A doutrina administrativista critica bastante a utilização da palavra “contrato” no § 8º do art. 37 da CF/88. Rafael Oliveira, por exemplo, aponta duas impropriedades:

“a) impossibilidade da figura do ‘contrato consigo mesmo’ ou autocontrato: em razão da ausência de personalidade jurídica do órgão, a sua atuação é imputada à respectiva pessoa jurídica, motivo pelo qual a pessoa jurídica estabeleceria direitos e obrigações para ela mesma;

  1. b) inexistência de interesses contrapostos: no ‘contrato de gestão’ não há interesses antagônicos, característica tradicional dos contratos, mas, sim, interesses comuns e convergentes dos partícipes, o que revelaria a natureza de ato complexo ou de acordo administrativo do ajuste.

Por essas razões, o ‘contrato de gestão’ do art. 37, § 8º, da CRFB deve ser encarado como verdadeiro ato administrativo complexo (convênio) ou acordo administrativo. Em consequência, cada Ente federado terá autonomia para regulamentar, por meio de lei ordinária, o art. 37, § 8º, da CRFB.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2017, p. 180).

Regulamentação infraconstitucional

A Lei nº 13.934/2019 regulamenta o contrato previsto no § 8º do art. 37 da Constituição Federal no âmbito da administração pública federal direta de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas federais.

Vamos verificar os principais pontos dessa regulamentação.

Lei conferiu nome diverso daquele que era dado pela doutrina

Conforme vimos acima, a doutrina denominou de “contrato de gestão” o ajuste previsto no art. 37, § 8º da CF/88.

A Lei nº 13.934/2019, contudo, adotou outra nomenclatura e denominou este ajuste de “contrato de desempenho”.

Agiu corretamente o legislador considerando que a Lei nº 9.637/98 fala em “contrato de gestão” para um ajuste completamente diferente. Com isso, evita-se confusões.

Desse modo, a partir da Lei nº 13.934/2019, acabam as duas espécies de “contrato de gestão” e temos agora o seguinte cenário:

  • Contrato do § 8º do art. 37 da CF/88: contrato de desempenho (Lei nº 13.934/2019);
  • Contrato entre o Poder Público e a organização social: contrato de gestão (Lei nº 9.637/98).

Conceito de contrato de desempenho

Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre…

  • o órgão ou entidade supervisora (de um lado)

  • e o órgão ou entidade supervisionada (de outro)

  • tendo como objetivo estabelecer metas de desempenho para o órgão ou entidade supervisionada

  • devendo ser estipulados prazos para a execução das tarefas e indicadores de qualidade

  • e, em contrapartida, o órgão ou entidade supervisionada recebe flexibilidades ou autonomias especiais.

Veja a redação do texto legal:

Art. 2º Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus administradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execução e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais.

O contrato de desempenho constitui:

  • para o supervisor, uma forma de autovinculação;
  • para o supervisionado, uma condição para a fruição das flexibilidades ou autonomias especiais.

O que é meta de desempenho?

Meta de desempenho é o nível desejado de atividade ou resultado.

Deve ser estipulada de forma mensurável e objetiva para determinado período.

O que é indicador de qualidade?

Indicador de qualidade é o referencial utilizado para avaliar o desempenho do supervisionado.

O que são flexibilidade e autonomias especiais?

É a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do supervisionado.

Quais são as flexibilidades e autonomias especiais que podem ser concedidas?

O contrato de desempenho poderá conferir ao supervisionado, pelo período de sua vigência, as seguintes flexibilidades e autonomias especiais, sem prejuízo de outras previstas em lei ou decreto:

I – definição de estrutura regimental, sem aumento de despesas, conforme os limites e as condições estabelecidos em regulamento;

II – ampliação de autonomia administrativa quanto a limites e delegações relativos a:

  1. a) celebração de contratos;
  2. b) estabelecimento de limites específicos para despesas de pequeno vulto;
  3. c) autorização para formação de banco de horas.

Objetivo

O contrato de desempenho tem como objetivo fundamental a promoção da melhoria do desempenho do supervisionado, visando especialmente a:

I – aperfeiçoar o acompanhamento e o controle de resultados da gestão pública, mediante instrumento caracterizado por consensualidade, objetividade, responsabilidade e transparência;

II – compatibilizar as atividades do supervisionado com as políticas públicas e os programas governamentais;

III – facilitar o controle social sobre a atividade administrativa;

IV – estabelecer indicadores objetivos para o controle de resultados e o aperfeiçoamento das relações de cooperação e supervisão;

V – fixar a responsabilidade de dirigentes quanto aos resultados;

VI – promover o desenvolvimento e a implantação de modelos de gestão flexíveis, vinculados ao desempenho e propiciadores de envolvimento efetivo dos agentes e dos dirigentes na obtenção de melhorias contínuas da qualidade dos serviços prestados à comunidade.

Cláusulas obrigatórias

O contrato de desempenho deverá conter, entre outras, cláusulas que estabeleçam:

I – metas de desempenho, prazos de consecução e respectivos indicadores de avaliação;

II – estimativa dos recursos orçamentários e cronograma de desembolso dos recursos financeiros necessários à execução das ações pactuadas, referentes a toda a vigência do contrato;

III – obrigações e responsabilidades do supervisionado e do supervisor em relação às metas definidas;

IV – flexibilidades e autonomias especiais conferidas ao supervisionado;

V – sistemática de acompanhamento e controle, contendo critérios, parâmetros e indicadores a serem considerados na avaliação do desempenho;

VI – penalidades aplicáveis aos responsáveis, em caso de falta pessoal que provoque descumprimento injustificado do contrato;

VII – condições para revisão, prorrogação, renovação, suspensão e rescisão do contrato;

VIII – prazo de vigência, não superior a 5 anos nem inferior a 1 ano.

Obrigações formais do supervisionado quanto ao contrato

O supervisionado deve:

I – publicar o extrato do contrato em órgão oficial, sendo a publicação condição indispensável para a eficácia do contrato;

II – promover ampla e integral divulgação do contrato por meio eletrônico.

Obrigações dos administradores do supervisionado

Constituem obrigações dos administradores do supervisionado:

I – promover a revisão dos processos internos para sua adequação ao regime especial de flexibilidades e autonomias, com definição de mecanismos de controle interno;

II – alcançar as metas e cumprir as obrigações estabelecidas, nos respectivos prazos.

Obrigações dos administradores do supervisor

Constituem obrigações dos administradores do supervisor:

I – estruturar procedimentos internos de gerenciamento do contrato de desempenho e acompanhar e avaliar os resultados, de acordo com os prazos, os indicadores e as metas de desempenho pactuados;

II – dar orientação técnica ao supervisionado nos processos de prestação de contas.

O que acontece se as metas não forem atingidas

O não atingimento de metas intermediárias, comprovado objetivamente, dá ensejo, mediante ato motivado, à suspensão do contrato e da fruição das flexibilidades e autonomias especiais, enquanto não houver recuperação do desempenho ou repactuação das metas.

Rescisão do contrato

O contrato poderá ser rescindido:

  • por acordo entre as partes ou
  • por ato do supervisor nas hipóteses de insuficiência injustificada do desempenho do supervisionado ou de descumprimento reiterado das cláusulas contratuais.

Regulamentação

Os chefes dos Poderes editarão, por atos normativos próprios:

I – os órgãos ou entidades supervisores responsáveis por analisar, aprovar e assinar o contrato;

II – os requisitos gerenciais e demais critérios técnicos a serem observados para celebrar o contrato de desempenho.

Vigência

A Lei nº 13.934/2019 entra em vigor após decorridos 180 dias de sua publicação oficial, ou seja, em 09/06/2020.

Fonte: Dizer o Direito




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